《民法典》对并购交易的影响(一)

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《民法典》新增预约合同条款,填补了预约合同制度在国内立法上的空白,亦认可了预约合同的存在形式与效力。故而在收购框架协议的约定方面,需尽量明确约束性条款与非约束性条款的属性。关于保密义务、前期交易文件有效期、管辖法与争议解决、双方解除权或者对一方关键及重要的权利(尽职调查、独家谈判等),应明确该等条款具有约束力;对于价格、交易框架、最终交易文件签署、保障条款、承诺条款、过于详细的陈述与保证条款等,则在签署前期交易文件时,宜作为非约束性条款,留下后续谈判的空间。

《民法典》对并购交易的影响(一)

民法典对于中国法项下并购交易的影响 (一)

 从预约合同条款看收购框架协议的效力与责任承担

(一) 收购框架协议的效力

相关法规:

《民法典》第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

预约合同区别于本约合同,是合同各方对于未来一定期限内订立具体合同而达成的合意。并购交易中,买卖双方在谈判前期阶段,为固定交易的阶段性合意,会选择签署框架协议明确股权交易意向,在性质上可归属于预约合同。

一般地,物业并购交易中,交易方一方面希望通过较为详细的陈述保证条款、承诺条款及其它保障条款尽可能的锁定交易,保护自身利益,另一方面在没有到达最终交易文件签署的阶段,除保密条款、管辖法与争议解决条款、解除条款等特殊条款外,各方又希望之前签署的框架协议、备忘录不应当具备法律约束力,没有执行上的可能性。故而在框架协议是否具有约束力方面,往往观点不一,倍具争议。

《民法典》新增预约合同条款,填补了预约合同制度在国内立法上的空白,亦认可了预约合同的存在形式与效力。故而在收购框架协议的约定方面,需尽量明确约束性条款与非约束性条款的属性。关于保密义务、前期交易文件有效期、管辖法与争议解决、双方解除权或者对一方关键及重要的权利(尽职调查、独家谈判等),应明确该等条款具有约束力;对于价格、交易框架、最终交易文件签署、保障条款、承诺条款、过于详细的陈述与保证条款等,则在签署前期交易文件时,宜作为非约束性条款,留下后续谈判的空间。

(二) 预约合同项下违约的责任承担

《民法典》延续了《合同法》关于损失赔偿范围的内容。针对违约行为,《民法典》规定了权利人可要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任,但该等违约责任承担形式无法完全适用于预约合同项下的当事方。

相关法规:

《民法典》第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《民法典》第五百八十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:
(一)法律上或者事实上不能履行;
(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(三)债权人在合理期限内未请求履行。

《民法典》第五百八十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

《民法典》第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

1. 向违约方主张解除合同

“预约合同”的本质是合同各方于未来一定期限内订立本约合同的合意,履行内容应为订立本约合同。如一方拒绝履行预约合同项下订立本约的义务,则预约合同的目的已无法实现,另一方有权通过法定解除权主张解除预约合同。

实践中,主张解除预约合同的当事人须证明违约方明确拒绝履行或者通过其行为表明其已不可能继续履行缔约义务,此类主张通常在实践中较易于证明,而争议点和举证难点往往集中在合同解除后损失赔偿范围的确定。

2. 向违约方主张赔偿损失

因一方违反预约合同的缔约义务而受到损失的一方当事人,有权提出损失赔偿的主张。实践中,法院基本认可因签订预约合同而实际支出的费用损失,但因未履行预约合同而造成的可得利益损失的认定存在较大争议。多数裁判观点认为在一方拒绝履行缔约义务的情况下,另一方丧失了按照预约合同的条件订立相关合同的机会,违约方应当赔偿非违约方因丧失该订立合同机会而产生的损失。但对于何种损失属于因丧失预约合同订立机会而产生的损失存在着不同的裁判观点。

最高人民法院在(2019)最高法民申2826号案中认为:对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题,主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素(如鼓励投资还是遏制炒房)等未签订本约合同的原因要件。据此,因框架协议违约而导致机会损失的认定最终应由法院结合实际情况裁量。

3. 违约金约定

对于预约合同已约定违约金的情况,争议解决过程中,一般仅需着重证明对方的违约行为,而相应减轻损失的举证责任。实践中,如框架协议当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院会以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

(2018)最高法民终661号案中,合同双方针对股权收购事宜签订了《框架协议》,就未来特定期限内达成正式股权收购协议作出安排:收购方蓝光公司应支付履约保证金人民币2亿元,且约定如若任一方违反诚实信用的原则,就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变,从而导致本次交易无法达成的,属于根本违约,违约方应当向守约方支付赔偿金人民币2亿元。《框架协议》签署后,各方通过《会议纪要》等形式明确了股权收购价款为23亿元人民币,但收购方蓝光公司始终未就正式股权收购协议的签署事宜做出任何安排。基于前述事实,被收购方薪环公司向法院主张收购方蓝光公司按照《框架协议》约定赔偿2亿元违约金,蓝光公司抗辩称该等违约金约定过高,应予调减。最高人民法院认定《框架协议》和《会议纪要》属于预约合同,在双方未能最终签订正式的股权转让本约合同的情况下,薪环公司基于蓝光公司的违约行为,请求其承担违约责任具有事实和法律依据;同时,综合本案签订预约合同后双方当事人的磋商情况、薪环公司的损失情况以及双方当事人的合同预期等因素,最高人民法院对违约金进行了相应的调减,酌定蓝光公司赔偿薪环公司违约金1.2亿元。

4. 向违约方主张继续履行

“预约合同”的履行内容有别于本约合同项下的具体义务。实践中如发生履行争议,法院通常不会支持当事人履行本应属于本约合同项下具体义务的诉请。因此,如缔约时已明确履行内容,且希望履行实质性的义务,则建议以“本约”形式明确各方权利义务,而非采用“预约”形式。

基于前述,我们建议:

对于拟通过框架协议给对方更多约束的当事人而言,如对方违反框架协议拒不订立本约合同,由此产生的损失通常存在较大争议或难以证明,建议提前设置违约金条款或明确损失的计算方式,在一定程度上减轻争议解决阶段就损失部分承担的举证责任,也更容易在实践中获得法院或仲裁机构的支持。

对于受到框架协议约束的当事人而言,纵然多数法院并不支持强制缔约,如在客观上仍具备继续履行缔结本约合同的可能性,则不能完全排除法院或仲裁机构裁判要求履行缔约义务的可能性,且即使对方关于“强制缔约”的主张未能被支持,也仍然需承担其它的违约后果赔偿对方损失。

延伸阅读:《民法典》对并购交易的影响(二)

(本文由特约编辑 Daniel Xie供稿)

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