物业并购“鉴于条款”起草要点

♥ 网站合作及物业并购咨询加微信:kanwuye
并购交易最终要通过并购协议落实,并购协议的质量高低影响并购的执行。并购协议由于牵涉内容众多,且涉及交易信息不对称,对于信息不对称通过尽职调查后仍不能得出结论的交易细节,各方除了通过陈述和保证条款进行约定外,“鉴于条款”也是不可忽视的一部分。因“鉴于条款”在并购协议中比较常见,对“鉴于条款”的研究也是有必要的。

一、并购协议“鉴于条款”的分类

根据公司法,并购大致分为股权收购、资产收购和合并分立。根据税法,并购大致分为企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并分立。本文所指的并购包括公司法意义和税法意义上的并购。
(一)表达交易背景类
1.描述交易主体和交易标的物类。该类条款主要表达交易的是什么、交易物处于何种状态等情况。如股权收购协议或者资产收购协议中,对于交易各方成立合法性的描述,对于交易股权和主要资产的描述。
2.描述交易标的类(即法律关系)。该条款主要描述交易涉及的基础法律关系,通常体现为协议的性质。如股权收购,基本的法律关系为股权转让法律关系,那么“鉴于条款”中会明示这种转让关系。
3.描述交易过程类。该条款描述本协议签订前的交易过程,表达协议各方在交易过程中的贡献和努力。如协议各方自签订协议前所花费的时间、所消耗的经济成本、所进行的谈判等过程。
(二)表达交易前提类
1.其他交易行为为协议签订的前提。如股权合作协议中,股权合作一方要求另一方首先成为目标公司的股东并负责目标公司的债权债务清理,目标公司清理完毕后,双方合作才成为可能。
2.交易标的物及法律关系权属清晰为协议签订的前提。如股权收购协议中,条款明确股权为转让方合法所有,不存在瑕疵及权利负担(股权代持、股权质押、根据其他交易协议导致的股权转让限制、股权转让的内部决策程序限制等),为签订协议的前提。
(三)表达交易目的类
该条款主要表达交易各方想通过交易达成的目标。对于并购方而言,并购的目的主要包括扩大规模、提高市场占有率、横向纵向整合资源、防范业务单一风险、拯救先前的投资损失等。如在股权收购协议中,被收购方意图利用上市公司的融资渠道及融资成本较低的优势提高融资效率和降低融资成本、收购方意图利用被收购的销售渠道资源、行业资质进行纵向整合。

二、并购协议“鉴于条款”法律效力分析

经过笔者法律检索,未发现中国法律及司法解释对于“鉴于条款”的效力做明确规定,笔者将结合国内司法案例进行分析。
(一)案例简介
山东三联集团有限责任公司(以下简称“三联集团”)与三联商社股份有限公司(以下简称“三联商社”)签订商标许可协议,约定三联商社排他许可使用三联集团所有的“三联”商标。其中“鉴于条款”第2条约定,“许可人是被许可人的第一大股东,积极支持被许可人的发展”。案件审理时,三联集团已经非三联商社第一大股东,三联商社以三联集团违反商标许可合同约定要求其无偿转让“三联”商标给三联商社。三联集团主张“鉴于条款”第2条约定的条件已经不具备,三联集团无义务履行商标许可合同。三联商社在二审中提出,“鉴于条款”是对合同当事人身份、权利状况的客观性陈述,类似于前言、引言,是合同等应用文书写作的常用手法,并不是合同的附条件,对合同双方不构成实质性约束。一审法院(济南市中级人民法院(2009)济民三初字第102号)和二审法院(山东省高级人民法院(2011)鲁民三终字第158号)都支持了三联集团的主张,且山东高院认为将该“鉴于条款”视为合同履行的附加条件,更符合合同字面含义以及合同目的、背景,处理结果更符合诚实信用、公平原则。
(二)案例评析
经过笔者通过中国裁判文书网、无讼、openlaw等裁判文书网站的搜索,笔者所查阅(因案例众多,笔者无法保证该查阅的完整性)的涉及“鉴于条款”的案例大多未否定“鉴于条款”的效力,且很多案例都直接引用“鉴于条款”作为裁判的依据。笔者认为,在未发现相关司法解释及指导性案例对“鉴于条款”法律效力进行明确的情况下,“鉴于条款”的法律效力还存在一定的不确定性,但国内法院的审判实践也可以作为一定的参照。

三、并购协议“鉴于条款”的意义和作用

(一)有利于明确合同签订的目的
合同的签订目的的明确有利于在双方发生纠纷时对合同的解释。《合同法》第一百二十五条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”通过“鉴于条款”写明协议签订的目的,有利于表达真实意思。且在《民法总则》对虚伪意思表示进行规定后,真实意思表示的探寻显得格外重要。合同正文中的不同条款存在矛盾后,“鉴于条款”中体现的合同目的将帮助对合同条款进行正确的解释。
(二)有利于保障协议各方行使法定解除权
根据《合同法》第九十四条规定,当因不可抗力、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。实践中往往对合同目的是否不能实现存有较大争议,如“鉴于条款”明确约定了当事人订立合同的目的,将大大减少双方的争议,有利于保障当事人的法定解除权。同时,如“鉴于条款”明确交易的背景和前提,违背交易前提也可能成为主张缔约过失责任、违约责任和赔偿责任的依据。
(三)有利于可得利益损失的主张
根据《合同法》第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。通过“鉴于条款”明确合同目的,能及时有效地确定守约方的可得利益损失,能够有效避免守约方对可得利益的举证不能,也能有效避免守约方虚构可得利益损失。

四、并购协议“鉴于条款”的起草注意要点

(一)“鉴于条款”宜专注
“鉴于条款”一般只约定交易背景、交易目的,不约定合同的通常条款,包括交易价款支付条款、陈述保证条款、交割条款、违约责任条款及其他涉及具体权利义务的实质性条款。有些交易背景并不适合在合同正文中进行描述,可以在“鉴于条款”中体现。如并购框架协议,往往涉及到被收购方的真正目标公司及关联公司,有关这些公司的背景可以通过“鉴于条款”表达。
(二)“鉴于条款”宜简洁
第一,“鉴于条款”宜保持简洁,避免繁琐冗长的描述,否则将给人头重脚轻的不良印象,丧失协议的美感。第二,“鉴于条款”不宜对协议中出现的专业术语进行定义。因为重要的专业术语定义与具体的权利和义务的关联性比较大,且通常定义解释需要一定的篇幅,导致“鉴于条款”的不简洁。
(三)“鉴于条款”起草宜谨慎
“鉴于条款”的起草如涉及交易前提约定,因该前提的表述通常十分简洁,可能存在未表达完整的情形,对各方都不能提供足够的保护。如并购协议中,“鉴于条款”对股权或者资产权属无瑕疵的保证并不能替代正文中进行对该事项的详细约定,且该约定不能与正文中的交易前提产生冲突。基于目前“鉴于条款”可能会被法院采纳,对交易各方实质性权利和义务产生影响,甚至成为决定性的条款,“鉴于条款”起草需要更加谨慎。

编辑整理:Kanwuye,物业大数据为您解读最新、最全面的物业管理资本市场。声明:如文章内容或图片涉及版权,敬请联系本站进行删除。如转载请注明:https://www.kanwuye.com/2612.html

联系我们

版权沟通合作交流,可直接点击图像与我沟通……

分享本页
返回顶部